一、依托咪酯是什么？

依托咪酯（ET）是一种自1974年以来使用的静脉麻醉剂，在医学上常用作全身麻醉剂，静脉注射后作用迅速而短暂，入睡快，苏醒也快，对中枢神经具有较强抑制作用。由于其本身的麻醉效果，作为烟粉被添加到香烟或电子烟中经人吸食后，会给人带来“上头”的感觉，且2023年10月1日前，依托咪酯还尚未被国家列入第二类精神药品目录进行监管，许多人此前并不认为依托咪酯属于毒品，也不认为吸食依托咪酯属于吸毒，因此该类药物也常被不法分子加工制作成为各类“上头电子烟”进行销售并迅速在年轻人尤其是未成年人中流行开来。

二、依托咪酯的危害性

据临床观察发现，依托咪酯吸食后会呈现头晕站立不稳，东倒西歪等类似醉酒后的状态；也有可能会引起过敏反应，表现为即刻广泛皮肤发红，或荨麻疹的情况。

除此之外，大剂量吸食还会出现脾气暴躁，生活懒散等影响人的情绪、思维和意志行为的精神障碍，同时也容易引起呼吸暂停等情况。笔者目前在办的多起刑事案件中，几乎都有未成年人吸食依托咪酯上瘾的情节，由于未成年人身心发育尚未完全，加上缺乏对依托咪酯成瘾性和危害性的正确认识，受到青春期追求刺激、崇尚流行等等思想的影响，出于好奇接触并尝试吸食依托咪酯后便会立马上瘾，甚至于部分犯罪分子也会将依托咪酯作为操纵、利用、控制未成年人帮助其实施犯罪的一种手段。

三、生产、销售含有“依托咪酯”成分的电子烟、“烟粉”、“烟油”行为如何认定

需要明确的是，根据《国家药监局公安部国家卫生健康委关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》的有关规定，2023年10月1日后，依托咪酯目前已经被列管为毒品。因此，生产、销售含有“依托咪酯”成分的电子烟、烟粉、烟油等产品的行为根据具体情节的不同，将会构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪。视毒品数量、毒品犯罪次数、人次等情节，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的有关规定，分别以走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克、二百克、不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺五十克、十克、不满十克或者其它毒品数量达到数量大起点作为量刑标准，分别在十五年、七至八年、三年以下确定量刑起点，同时从严把握缓刑的适用。
依托咪酯作为“新型毒品”，根据有关规定，刑事审判实务中一般将1克依托咪酯折算为0.4克海洛因，依照走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关司法解释及参考上述量刑指导意见来进行定罪量刑。

 

四、相关法律规定

（一）国家药监局公安部国家卫生健康委关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告（2023年第120号）

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》有关规定，国家药品监督管理局、公安部、国家卫生健康委员会决定调整麻醉药品和精神药品目录。现公告如下：

一、 将泰吉利定列入麻醉药品目录。

二、 将地达西尼、依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录。

三、 将莫达非尼由第一类精神药品调整为第二类精神药品。

本公告自2023年10月1日起施行。

特此公告。

国家药监局 公安部

国家卫生健康委

2023年9月6日

（二）国家药监局 国家卫生健康委关于加强依托咪酯和莫达非尼药品管理的通知国药监药管〔2023〕30号

各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团药监局、卫生健康委：

日前，国家药监局、公安部和国家卫生健康委联合发布了《关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号），自2023年10月1日起，依托咪酯原料药列入第二类精神药品目录；莫达非尼（包括其盐、异构体和单方制剂，下同）由第一类精神药品调整为第二类精神药品。根据《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律法规，现将有关事宜通知如下：

一、生产依托咪酯原料药的药品生产企业应当按照《麻醉药品和精神药品管理条例》《关于印发〈麻醉药品和精神药品生产管理办法（试行）〉的通知》（国食药监安〔2005〕528号）有关规定，向所在地省级药品监督管理部门申请办理定点生产资格，并申报2023年度生产计划。自2023年10月1日起，未取得依托咪酯原料药定点生产资质和生产计划的企业不得生产依托咪酯原料药；依托咪酯原料药和含依托咪酯的药品制剂不得委托生产。

二、自2023年10月1日起，药品生产企业需用依托咪酯原料药生产含依托咪酯药品制剂的，应当向所在地省级药品监管部门报送年度需求计划，并向依托咪酯原料药定点生产企业或定点批发企业购买。

三、依托咪酯原料药登记人应当严格按照药品注册管理有关规定办理标签、说明书的变更手续。自2024年3月1日起，所生产出厂和进口的依托咪酯原料药必须在标签和说明书上印有规定的标识。之前生产出厂和进口的依托咪酯原料药在有效期内可继续流通使用。

四、自2023年10月1日起，不具备第二类精神药品资质的药品经营企业不得再购进依托咪酯原料药，原有库存产品登记造册报所在地承担药品监督管理职责的部门备案后，按规定售完为止。

五、自2023年10月1日起，研制依托咪酯原料药和含依托咪酯的药品制剂应当取得国家药监局核发的实验研究立项批件。购买、邮寄、运输和进出口依托咪酯原料药应当符合《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》有关规定。

六、自2023年10月1日起，从事第二类精神药品批发业务的企业、《药品经营许可证》有第二类精神药品经营范围的药品零售连锁企业总部及其具备上述条件的所属门店，购进、储存和销售莫达非尼应当符合《麻醉药品和精神药品管理条例》《关于印发〈麻醉药品和精神药品经营管理办法（试行）〉的通知》（国食药监安〔2005〕527号）第二类精神药品经营管理有关规定。

七、自2023年10月1日起，医疗机构购买、储存和使用莫达非尼应当按照《麻醉药品和精神药品管理条例》第二类精神药品管理有关规定执行。

各级药品监管部门和卫生健康部门应当依职责做好依托咪酯和莫达非尼药品研制、生产、经营、使用和进出口的监督管理，督促有关单位持续强化监管，及时排查安全隐患，保障医疗需求，严防流入非法渠道。此外，还应当将莫达非尼作为药物滥用监测的重点品种，密切关注莫达非尼滥用变化情况，如发现滥用情况及时报告，必要时采取进一步强化监管的措施。

国家药监局 国家卫生健康委

2023年9月28日

（三）最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）

（二十）走私、贩卖、运输、制造毒品罪
1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；情节严重的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.有下列情节之一的，增加基准刑的10%-30%：
（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（2）向未成年人出售毒品的；
（3）毒品再犯。
4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：
（1）受雇运输毒品的；
（2）毒品含量明显偏低的；
（3）存在数量引诱情形的。
5.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，根据走私、贩卖、运输、制造毒品的种类、数量、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
6.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，综合考虑走私、贩卖、运输、制造毒品的种类、数量、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。

本文作者：徐耀杰 律师