前言

爱情是私事，遵循你情我愿，但是涉足他人婚姻，法律虽不评价，但要接受社会评价。

婚姻是公事，遵循法律规制；婚姻是家庭的基石，家庭是社会的细胞，合法的婚姻受法律保护。

小三或第三者，虽然涉足他人/她人婚姻，但是毕竟以“爱情”和“自由”的名义，在现行法律规定中，并不违法、也不犯罪。这是公民自由的范畴。这是我的个人观点，不喜可讲，不接受毫无根据的反驳和指责。

概念界定

依法经过婚姻登记的爱情就是婚姻法上的夫妻关系，婚姻和爱情都是交互性关系，婚姻的双方互为对方的配偶，之所以用“原配”，只是为了通俗易懂。

小三（或者“第三者”），是通过互联网流行起来的一个词，是对“第三者”的贬称。第三者在中国法律上的含义是置传统婚姻家庭观念于不顾，凭自己个人喜好，肆意侵犯他人家庭或被已婚者欺骗而涉足他人婚姻的人。未建立婚姻关系的爱情涉足者，也就是介入别人恋情的人，虽然也被某些人成为小三，但是不是本文探讨的范畴，本文的小三特指主动或被动涉足合法婚姻关系的人。

法律规制

根据法律的男女平等定义，第三者不特指女性。但社会上女性成为第三者的例子较多数。由于新中国的婚姻法，废除了传统的一夫多妻制，因此，第三者的权利和利益在法律上得不到应有的保障，其地位也遭受社会的歧视。这是小三首先必须认清的现实。

民法典关于原配和小三法律规制的相关规定：

（一）原则性规定

第五条  民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条　民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第八条  民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

法理探析：权利保护、平等和自由是民法的基石，是私权神圣、民法自治、个人利益的法律保障；诚实信用、公序良俗、公平和绿色原则是国家公权力对市民社会有限干涉的源泉，是为了民事主体自治的同时，兼顾相关人利益、社会利益和生态环境利益等社会正义价值的追求。

市民社会的纠纷处理，法院的裁判永远要以民法典的基本原则作为最后价值衡平的考量，否则就可能出现机械适用法律规范的问题，实现与民法典价值追求相悖的裁决。

（二）财产公有关系的规制

第二百九十九条  共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第三百条  共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

第三百零一条  处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。

第三百零三条　共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。

法理探析：夫妻之间可以是约定财产制，也可以是法定财产制，法定财产制是当前中国的常态。在夫妻法定财产制的情况下，会形成夫妻财产共同共有，这种共有不分份额，原则上共有关系存续期间不做分割，共有人对共有财产，享有平等的处分权和共同的所有权。

《民法典物权编》关于共有的相关规定，在原配与小三之间财产纠纷法理规制中，就具有了法律适用的基础。出轨方未经原配同意，处分共有财产，无疑是侵犯了原配对财产的平等处分权和共有所有权，其单方处分应是侵犯了原配对夫妻共同财产的共有权，不符合民法典301条的规定，应属于无效的。

当然这里必须指出的是，出轨方赠与小三财产的行为无效，不是赠与合同无效，而是赠与行为同时也是处分共有财产的行为。出轨方处分共有财产的行为是无效的。至于赠与合同是否合法、有效，还是应该根据民法典合同篇的相关规定进行规制，二者属于不同法律主体之间的不同法律关系问题。

（三）婚姻关系的规制

第一千零四十一条  婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

第一千零四十三条 夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；

第一千零五十五条  夫妻在婚姻家庭中地位平等。

第一千零六十二条  夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

第一千零六十条  夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

第一千零六十五条  男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

法理探析：夫妻之间具有法定权利和法定义务，具有相互忠诚的道德义务。所以出轨方的出轨行为是违反民法典的规定的，是民事违法行为。小三如无婚姻关系，其本身追究爱情的行为，与出轨方的恋爱行为，是不道德的，但是并无违反法理的禁止性规定。虽然婚姻关系受法律保护，但是并无具体法律竞争无婚姻关系的成年人静止或不得与出轨方建立恋情，在民法的世界里，法无明文禁止即自由，法定不予评价，也不代表法律的价值追求不予评价不代表道德不予评价，但是法律与道德二者毕竟有区别，不能混为一谈。

在夫妻别体主义的立法中，夫妻是独立民事主体的结合交互关系，夫妻之间有重大事项的一定决定权的义务，也有日常事务相互代理权的自由，也是可以随时对各自的财产关系提前协商好各自权利、义务的边界。

当然夫妻毕竟是最亲密的亲属关系，受到法律的保护和规制，为了保护第三人的合法、正当的利益，对于夫妻内部的约定能够产生对抗外部效力，法律还是有所保留和规制，那就是不能对抗善意第三人。民法典1060条对此有了规定，现实司法实践应该关注到这条的规定，该规定也必将对原配与小三的财产纠纷产生影响。

在“被小三”的财产纠纷处理中，就应该考虑小三作为夫妻关系之外的第三人，受到出轨方的欺骗和隐瞒而与之恋爱，在此种恋爱关系期间或终止时，出轨方给予的财产是否应该返还的问题，如何返还的问题，就应该考虑“被小三”一方的合法权益保护，不能一味的以“夫妻共有”来否定财产赠与的无效。

（四）赠与合同关系的规制

第四百六十四条　合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

第四百六十五条　依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第六百五十七条  赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

第六百六十一条  赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

第六百五十八条  赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

法理分析：赠与关系是合同关系，受民法典合同篇的调整。出轨方与小三之间的赠与合同关系，不属于涉及婚姻、收养、继承等身份关系的协议，对合同双方具有法律约束力，属于合同篇调整的范畴。

原配提起的针对出轨方赠送小三财产的纠纷中，涉及的问题就不仅仅是合同篇的法律规范问题，还包括民法基本原则、物权共有和婚姻法律规定，所以在相关法律适用的问题上，是比较复杂的。尽管理性主义支配下的立法，试图穷尽市民社会的方方面面，试图以理性、逻辑、体系等建立完美的法律王国，但是社会生活毕竟是丰富多彩的，很多民事主体的行为，对民法典上并没有一一对应的法律规制，需要法律使用者去甄别和界定，这也是法学成为一门实践性、理论性、专业性的学科。

具体纠纷的运用和处理

（一）：原配能否追回出轨方赠与小三（“被小三”除外）的财产？

答案是得区分情况，具体问题具体分析：

1、一般而言，以下情况下，是可以追回的；

（1）、在夫妻共同财产制下，如出轨方赠与的是夫妻关系存续期间的共同财产；

（2）、在夫妻财产约定之下，如出轨方赠与的是约定的共同财产或属于原配方的财产；

2、下列情况下下，一般追回存在风险：

（1）在夫妻财产共同制下，出轨方赠与的个人婚前财产或婚姻关系存续期间属于个人的财产；

（2）在夫妻财产约定制下，出轨方赠与的是约定属于其个人的财产。

法律依据：在出轨方向小三赠与财产的法律关系中，出轨方是赠与行为的实施主体，小三是赠与行为的接受主体。原配方虽然并非该赠与法律关系中的相对人，但是，由于出轨方处分的夫妻共同财产涉及原配方的财产利益，因此，原配方作为利害关系人，有权请求人民法院确认该赠与行为无效并要求小三返还赠与的财产，此类案件的案由应是物权保护类的财产返还纠纷。

在夫妻关系存续期间，双方对夫妻财产享有的权利是平等的。《民法典》第一千零六十二条第二款规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。如果小三明知出轨方有婚姻关系，而维系恋爱关系，双方的行为均不符合民法典的公序良俗的原则，这种赠与行为应属无效。

（二）、在第一类纠纷中：原配要求返还的范围，是全部还是一半？

答案是全部。夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。”

（三）、如果是被小三，出轨方赠与的财产是否需要返还？

本律师的观点：出轨方故意隐瞒自己婚姻状况与小三恋爱交往，导致小三在毫不知情的情况下与出轨方投入恋爱，出轨方自愿赠与财产或承担赔偿责任而交付财产，事后原配起诉要求小三返还，人民法院应当不予支持。

理据如下：所谓被小三，是指自出轨方与小三建立恋爱关系的自始至终均不知道出轨方有婚姻关系，而且在知道婚姻关系后，立即终止恋情的第三者。在“被小三”的情形下，小三是没有任何过错的善意第三人，其毫无过错，且属于被害者，出轨方属于加害方和过错方；原配属于出轨方的受害方。在此种情况下，原配的权益和小三的权益保护，就成了两个合法、正当权益的规制问题。

我认为在这种情况下，应当保护无过错的善意的小三的权益，法律依据首先就是民法典1060条，其次夫妻关系具有内部性，夫妻共有财产的保护和分割纠纷，其内部还有法律途径予以解决；再次小三权益具有终局性，如果不予保护，将无其他法律途径予以保护；最后如果原配认为与出轨方婚姻存续期间，出轨方与她人/他人有不正当关系，而要求主张相关权利的话，应适用婚姻法的规定另行向出轨方主张。

（四）原配在离婚后，才发现婚姻关系存续期间出轨及赠与小三（被小三除外）财产，可否要求返还？

本律师观点：可以。并且应该是从知道或应当知道小三获取财产之日起一年内主张，且主张是可以根据离婚后财产纠纷要求一半以上的财产返还。

理据如下：首先出轨方与小三的这种特定关系违背了善良风俗，背弃了社会公德；其次，出轨方向小三赠送财产的行为均发生在婚姻关系存续期间，侵犯了原配的合法权益，故赠与行为无效。关于应当返还金额的确定问题，再次出轨方对小三赠与行为未经协商同意而作出，系出轨方单独所作；且该处分的行为作出非因日常生活需要，更非基于家庭的共同投资经营，而系出轨方为维护其小三的非正当情侣关系的需要所作出，这一行为明显有违社会公德；鉴于双方已经离婚，共有关系已经不复存在，出轨方单方赠与处分其个人份额，应视为权利处分，不予支持返还，小三向原配返还一半以上即可，具体应有法院根据出轨方对婚姻破裂和财产隐匿情况进行自由裁量。

（五）出轨方与小三有非婚生子女，是否可以阻却原配的诉求？

本律师认为：法院不宜将非婚生子女的抚养费与受赠财产混为一谈，二者属于不同法律关系，应遵循不同法律途径解决。孩子抚养关系与财产赠与关系不宜合并处理，因为诉讼的主体不统一，即孩子抚养费的权利主体是孩子，赠与案件的权利主体却是赠与人夫妻的另一方，双方之间不存在法律关系。当然司法实践中，法院为了减少讼累，在案件处理中进行相关协调，酌情考虑抚养费的客观需要，进行调解矛盾是完全可以的。

（六）出轨方与小三之间的赠与合同的法律效力问题？

大千世界，无奇不有，如果被原配诉讼拿回财产的小三，以赠与合同为依据，起诉出轨方（赠与合同的赠与人），要求履行合同；或者小三直接拿着《赠与合同》类法律文书，向出轨方主张权利，应该如何处理？

本律师认为：关键看小三与出轨方签署的《赠与协议》是否自愿、是否违反公序良俗原则；对于自愿签署，且不违反公序良俗原则，依法应予以支持；对于违反公序良俗的《赠与协议》应依法认定无效，类似于自然债务“失去法律强制力保护，不得请求强制执行的债务”，未履行，不得要求履行；已经履行，出轨方不得要求返还。

如何区分是否违反公序良俗，本律师认为以“建立或维系婚外恋爱或性关系为目的而达成的赠与”的协议，属于违反公序良俗；“以终止或断绝往来为目的而自愿签署的赠与协议”，不应该认定为违反公序良俗。当然本律师也明白，因婚外关系而赠与可以不在考虑具体内容的司法判例，其也具有一定的道理和一部分人的支持。随着社会进一步的开放，两性关系的复杂性，对于被小三和自愿退出的小三予以一定的宽容，防止和杜绝出轨方最后获利的情形。本律师当然同意对涉及运用法律原则裁判司法案件，适用时应特别谨慎，根据具体情况具体分析，根据民法典的价值追求和社会主义核心价值观引领方向，作为公平、公正的裁决。

习近平总书记说：家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。希望每一个人，都能做对自己、对家庭、对社会负责的人，忠诚于爱情，忠诚于婚姻，忠诚于家庭。

 

文章来源：刘雪 主任 律师  广东威法律师事务所